El jefe de los fiscales, José Gérez, emitió dictamen respecto al pedido que efectuó el concejal Omar Pérez (MPN- Comunidad) para suspender la aplicación de la Ordenanza de la tasa a los Combustibles. No obstante, es una opinión no vinculante y deberá expedirse el TSJ de la provincia.
El dictamen tiene fecha 10 de junio y estaba por ser notificado electrónicamente, al cierre de nuestra edición. En la parte resolutivo señala que propicia: "se rechace el pedido suspensión de la Ordenanza N° 2868/24".
Pérez había solicitado la nulidad de la Ordenanza que creó la Tasa Vial de un 4,5% sobre el precio del litro de nafta. Basándose en la forma en que se llevó adelante la votación. En concreto, afirma que Jesús San Martín no levantó la mano con lo cual su voto fue negativo, aunque el presidente del cuerpo confirmó que fue afirmativo, aunque aceptó que pudo no haber acompañado esa postura alzando el brazo.
El fiscal José Gerez analiza en detalle en el dictamen la forma en que se hizo la votación. El texto completo es el siguiente:
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
SECRETARIA DE COMPETENCIAS ORIGINARIAS
"PEREZ CESAR OMAR (CONCEJAL DE LA MINORIA) C/ RIOSECO JESICA AYELEN Y OTROS (CONCEJALES DE LA MAYORIA DE LA CIUDAD DE CUTRAL CO) S/ ACCION DE NULIDAD ART. 296 C.P" (Expte. SNQDOT Nº 6905/2024) EXCMO. TRIBUNAL SUPERIOR:
-I Vienen las presentes actuaciones a efectos de dictaminar de conformidad a la vista que me fuera conferida.
En autos se presenta César Omar Pérez, en su carácter de concejal de la Municipalidad de Cutral Co, con su propio patrocinio letrado, con el objeto de promover acción de nulidad de la Ordenanza N° 2868/24 del 9/05/24 (promulgada por Decreto N° 1394/24 y publicada en Boletín Oficial el 20/05/24), contra los ediles Cristian Jesús San Martín, Jésica Ayelén Rioseco, Elida González, Plinio Román Rubilar, Maximiliano Navarrete y Marcelo Fabián Godoy (fs. 9/17).
Recuerda que mediante dicha norma se declaró la emergencia vial y del transporte público en la ciudad de Cutral-Có por el término de 24 meses (art. 1°) y se incorporó la “tasa municipal de movilidad urbana” a la Ordenanza N° 2848/23 “Tarifaria 2024” estableciéndose que la misma estará a cargo de todos los sujetos que adquieran en el ejido urbano de dicha ciudad combustibles líquidos y gas natural comprimido (GNC) (arts. 2°, 3°, 4° y ss.).
Funda la competencia de V.E. en los artículos 241 y 296, última parte, de la Constitución Provincial, en cuanto le confieran jurisdicción exclusiva y originaria para conocer en conflictos de poderes y, especialmente, en conflictos internos municipales.
Básicamente, denuncia que no se cumplieron los requisitos establecidos en el art. 69 inc. h) de la Carta Orgánica Municipal para su aprobación.
Sostiene que dicho artículo exige una mayoría de 2/3 de los miembros del Concejo para la creación de nuevos tributos o aumentos de los existentes, es decir, el voto afirmativo de por lo menos seis (6) ediles considerando que el cuerpo legislativo se integra con un total de 9 miembros. Identifica dicha mayoría con la denominada mayoría absoluta o agravada.
En cuanto a la ordenanza impugnada refiere que el Poder Ejecutivo municipal remitió al Concejo Deliberante proyecto de ordenanza denominado “DECLARACION DE EMERGENCIA VIAL Y DE TRANSPORTE PUBLICO EN LA CIUDAD DE CUTRAL-CO, INCORPORACION DE TASA VIAL A LA TARIFARIA Y CREACION DE FONDOS ESPECIFICOS PARA DISPOSICION DE DICHOS
INGRESOS”.
Informa que una vez ingresado y de que el mismo tomara estado parlamentario, fue derivado a Comisión de Gobierno, Planificación y Desarrollo.
Agrega que luego de obtenidos los dictámenes de mayoría –aprobatoria- y minoría respectivos, fue pasado al recinto para su tratamiento en doble lectura conforme establece el art. 69 de la Carta Orgánica Municipal por ser una cuestión tributaria.
Agrega que tales dictámenes fueron sometidos a primera lectura, siendo aprobado el de mayoría por seis votos afirmativos, dos negativos y una ausencia.
Refiere que a continuación se llevaron a cabo las audiencias públicas para escuchar a los vecinos y entidades interesadas en la cuestión conforme establece el artículo citado.
Expone que concluida dicha etapa, en fecha 09/05/24, se procedió a realizar sesión para someter el proyecto aludido a segunda lectura, aprobándose el mismo por mayoría pero no por la mayoría agravada exigida por el art. 69 inc. h) de la Carta Orgánica Municipal.
En efecto, señala que solo cinco concejales votaron por la afirmativa y que estos fueron: Jésica Ayelén Rioseco, Elida González, Plinio Román Rubilar, Maximiliano Navarrete y Marcelo Fabián Godoy.
Y que el resto de los ediles: Cristian Jesús San Martín, María Elena Paladino, Hugo Omar Deisner y el accionante, lo hicieron por la negativa en tanto no levantaron sus manos.
Destaca que el presidente del cuerpo, el concejal Cristian Jesús San Martín, pese a lo consignado en el Acta N° 1710 de resumen de la sesión respectiva, se encontraba en ese último grupo –votos negativos- tal como surge de las constancias fílmicas de la reunión y lo manifestado por el propio edil a diversas personas inmediatamente después de concluida la votación, así como también de lo que el nombrado declaró ante diferentes portales y medios de comunicación locales.
Subraya, también, que el sistema de votación aplicado en dicha sesión fue el denominado “por signos” conforme Reglamento Interno del Concejo Deliberante (art. 99). Recuerda que esa esa modalidad se ejecuta solo por el levantamiento de mano (art. 102 RI).
Deja constancia que en ningún momento se optó por el otro sistema de votación previsto en el reglamento, es decir, el nominal (a viva voz, previa invitación del presidente).
Agrega que en el Acta N° 1710 de resumen de dicha sesión legislativa contiene datos erróneos en cuanto al sentido del voto emitido por el concejal presidente del cuerpo toda vez que se consigna que el mismo lo habría hecho de modo afirmativo cuando en realidad fue todo lo contrario, es decir, negativo, ya que, reitera, directamente no levantó su mano.
Indica que pese al sistema de votación escogido para el tratamiento de esa segunda lectura, el edil San Martín tampoco expresó a viva voz su voto (lo cual habría invalidado una eventual votación nominal).
Afirma que esto consta en los registros fílmicos anteriormente aludidos.
Por todo ello, considera que el proyecto de referencia solo contó con cinco votos afirmativos y, por tanto, que no consiguió la mayoría absoluta o agravada prevista en el art. 69 inc. h) de la Carta Orgánica Municipal para la aprobación de tal tipo de ordenanzas, que, en su visión, se reitera, se conformaría con el voto positivo de las 2/3 partes de los miembros del Concejo Deliberante, es decir, seis votos positivos sobre un total de nueve.
Observa que el Reglamento Interno de ese cuerpo legislativo (art. 103) establece la mayoría simple como regla general de aprobación de proyectos y toma de decisiones, salvo cuando la Carta Orgánica dispusiera otro tipo de mayoría (por ejemplo en los casos de los arts. 68 y 69).
Indica que el concejal San Martín, si bien votó afirmativamente el proyecto en la primera lectura, no explicó tal decisión en dicha oportunidad, aun cuando, advierte, ello no era necesario por el tipo de votación utilizada en esa etapa (por signos también), ni adelantó durante las audiencias pública cual sería el sentido de su voto en la segunda lectura.
Resalta que en la misma sesión del 09/05/24, cuando el mencionado edil tuvo intenciones de votar afirmativamente otros proyectos y cuestiones tratadas, levantó su mano, circunstancia ésta que, junto a su calidad de presidente del cuerpo y su experiencia en cargos legislativos (cursa el segundo mandato) permite descartar cualquier supuesto de confusión y/o desconocimiento sobre el procedimiento y condiciones de exteriorización del voto en cada tipo de modalidad.
En ese marco, sostiene que existieron claras irregularidades e ilegalidades en el proceso de formación y aprobación de la Ordenanza N° 2868/24 (falta de mayoría requerida por la Carta Orgánica, art. 69 inc. h) y último párrafo), lo cual la torna una norma nula, y así solicita se la declare junto a todos los actos que fueran consecuencia de la misma.
Asimismo, y en tanto entiende que ha quedado suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocado (violación del art. 69 inc. h) de la Carta Orgánica Municipal y art. 196 de la Constitución Provincial), pide que cautelarmente se disponga la suspensión de la norma impugnada toda vez que resulta inminente su aplicación (probablemente a partir de los primeros días de junio de 2024).
Sostiene que el cobro de la tasa vial aludida representará un claro perjuicio económico para los consumidores de combustibles en estaciones de servicio de la ciudad, además de un daño para los expendedores, que podrán ver reducida su clientela toda vez que en Plaza Huincul (ciudad contigua a Cutral-Có) no se existe una tasa de ese tipo.
Ofrece caución juratoria por los eventuales daños que pudiera generar la medida cautelar de referencia.
Finalmente, funda en derecho, ofrece prueba y formula el petitorio.
Mediante providencia de fecha 27/05/24 se confiere vista de la petición cautelar a este Ministerio Público Fiscal (fs. 18).
-IIAsí planteada la cuestión señalo que, de conformidad con lo estatuido en los artículos 241 y 296 de la Constitución Provincial, la competencia para dirimir un conflicto interno municipal como el denunciado corresponde a V.E.
Conforme lo establece el artículo 296 de la Carta Magna Provincial: “Los conflictos internos de las municipalidades producidos entre sus órganos, como asimismo los que ocurran entre distintos municipios o entre éstos y otras autoridades de la Provincia, serán dirimidos por el Tribunal Superior de Justicia. El mismo Tribunal conocerá en las demandas de cualquier concejal por nulidad de actos de la mayoría del Concejo a que pertenezca y que se consideren violatorios de esta Constitución y de la ley Orgánica Municipal”.
En el proceso en análisis, César Omar Pérez, edil de la Municipalidad de Cutral-Có, peticiona la nulidad de la sesión donde se sancionó la Ordenanza N° 2868/24 del 09/05/24 (promulgada por Decreto N° 1394/24 y publicada en Boletín Oficial el 20/05/24).
Presenta el conflicto como una acción de nulidad contra lo actuado por la mayoría de los concejales.
Sostiene que en la sesión donde se trató la segunda lectura del proyecto referido a la creación de la tasa (vial) municipal que dio origen a la ordenanza aludida, no se obtuvo la mayoría absoluta o agravada exigida por el art. 69 inc. h) de la Carta Orgánica, la cual identifica con las 2/3 de los miembros integrantes del cuerpo legislativo.
En concreto, dice que dicha cuestión solo tuvo el voto afirmativo de cinco (5) concejales en el marco de una votación bajo la modalidad “por signos” –no nominal-, cuando en realidad debían como mínimo contarse con seis (6) votos positivos sobre un total de nueve (9) miembros.
Aduce que no puede contabilizarse ni incluirse como voto positivo el del presidente del cuerpo, concejal Cristian Jesús San Martín, pues éste no levantó su mano en momento alguno durante la votación de la segunda lectura, tal como demuestran los registros fílmicos de la sesión y como el propio edil reconoció ante otras personas y en medios periodísticos y de comunicación locales.
Recordemos que la función de ese Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia en este proceso se encuentra limitada al estricto control de legalidad de los trámites seguidos en los procesos de formación de voluntades plasmados en los actos dictados por ellos, quedando fuera de su órbita toda apreciación de conveniencia u oportunidad, para circunscribirse al control de constitucionalidad o legalidad del procedimiento Ver
TSJNQN, R.I. 9/2013 entre tantas otras..
Luego, y en tanto el concejal presentante se encuentra legitimado para instar este especial proceso - conforme la documentación acompañada y agregada al presente-, corresponde el análisis de la cautelar solicitada.
La misma participa de la naturaleza de una medida innovativa, consistente en la suspensión de la Ordenanza N° 2868/24 del 09/05/24 en lo que refiere a la aplicación de la tasa allí creada.
Por principio, y de conformidad a precedentes de ese Tribunal, la sola presentación de la especial acción de nulidad, no puede entenderse que imponga automáticamente la suspensión del acto atacado.
En estos casos, la procedencia de tal medida está siempre reservada a la apreciación discrecional de V.E., el que debe analizar las circunstancias que la viabilizarían Ver TSJNQN SDO R.I. nº 571/89 “DE SOUZA CASADINHO, ANTONIO Y OTROS C/ALVAREZ FLORINDA Y OTROS S/ACCION DE NULIDAD”.
En igual sentido, Acuerdo 209/90 en autos “ROQUE BLANCA NORMA c/ CONCEJO DELIBERANTE DE CENTENARIO s/ DENUNCIA DE CONFLICTOS INTERNOS MUNICIPALES”.
En el presente se trata de analizar la decisión adoptada por la mayoría del Concejo Deliberante en cuanto, además de declarar la emergencia del transporte público por el término de 24 meses, importa la creación de una tasa (tributo en sentido general), debiendo entonces determinarse si efectivamente se alcanzó o no la mayoría absoluta (agravada) exigida a tal efecto por el art. 69 inc. h) de la Carta Orgánica Municipal durante la votación respectiva.
Ello tiene directa incidencia en el regular funcionamiento de las instituciones republicanas y, en especial, en la efectiva vigencia de los principios democráticos.
Es por ello que la posible afectación se refiere a una norma ubicada en una Carta Orgánica Municipal, emanada del Poder Constituyente Municipal, por lo que la cuestión se traduce en materia de interpretación constitucional.
Es que como lo ha señalado V.E.: “la carta orgánica de un municipio constituye a nivel de la comunidad local, lo que la Constitución lo es a los distintos estados provinciales y a la unión de todos ellos en el Gobierno Federal. Esto quiere decir, que las cartas orgánicas son esas normas fundamentales que estructuran la vida comunitaria y el gobierno de la misma, exponiendo los lineamientos básicos que traducen, en términos jurídicos, lo que la sociedad quiere y pretende de su gobierno local y de la convivencia social...” Ver: Acuerdo 447/96 “Berbel Marcelo y Otros s/Acción de Inconstitucionalidad..
Ahora bien, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 69 de la Carta Orgánica: “Se requerirá doble lectura para la aprobación de la ordenanza que disponga: … h) Crear nuevos tributos o aumentar los existentes, sancionar el presupuesto anual municipal y sus modificaciones y aprobarla cuenta de inversión;… …Entre la primera y segunda lectura deberá mediar un plazo no mayor de quince (15) días corridos en el que se deberá dar amplia difusión al proyecto. En dicho lapso el Concejo Deliberante deberá establecer audiencias públicas para escuchar a los vecinos y entidades interesadas en dar su opinión. En los casos mencionados en los incisos b), e), e i), se requerirá para su aprobación el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de los miembros del Concejo, tanto en primera como en segunda lectura. En los previstos en los incisos a), c), d), f), g) y h) será necesario el voto favorable de la mayoría absoluta en ambas lecturas”.
Con el fin de interpretar la Carta Orgánica se deben respetar los principios de:
1) Unidad de la Constitución que obliga a evitar interpretaciones en contradicción con otras normas constitucionales, de modo que la solución elaborada debe encontrarse en consonancia con las decisiones básicas de la Constitución; 2) Concordancia práctica: los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal manera que todos conserven su entidad En idéntico sentido se ha manifestado la CSJN, al decir que “debe adoptarse una exégesis que las compatibilice y que respete los principios fundamentales” y agregando que ellas “constituyen un todo coherente, donde cada uno de los preceptos
recibe y confiere su inteligencia de y para el otro”. , será el principio de proporcionalidad el que fije los límites entre ellos para que todos alcancen una efectividad óptima; 3) Corrección funcional: exige que los órganos creados, particularmente el órgano de interpretación, se mantenga en el marco de las funciones respectivamente encomendadas; 4) Eficacia integradora: que permite valorar la relevancia de los puntos de vista elaborados en cuanto debe otorgarse preferencia a aquellas consideraciones que promuevan y mantengan la unidad política, cometido primordial de la Constitución; 5) Fuerza normativa de la
constitución: según este postulado se debe lograr la máxima eficacia de las normas constitucionales ya que la Constitución exige ser realizada, actualizada, y 6) De la interpretación conforme a la Constitución Cfr.
Sergio Díaz Ricci, “Interpretación Constitucional y Constitución en Konrad Hesse (in memoriam)”, en Debates de actualidad, N° 198, Año XXII, Enero-Diciembre de 2007, Bs. As., Asociación Argentina de Derecho Constitucional, pp. 65-71..
Obsérvese que el constituyente local, a diferencia de lo que plantea el actor, no ha resuelto fijar una mayoría de 2/3 de los miembros del cuerpo legislativo (es decir, de 6, considerando una integración total con 9 ediles) para los casos de creación de un nuevo tributo, sino que a tales fines ha impuesto una mayoría absoluta (especial) que -debe entenderse- se conforma con la obtención de una cantidad de votos que supere la mitad de los miembros del cuerpo colegiado.
De lo contrario, no se explicaría el diferente tratamiento asignado en el art. 69 de la Carta Orgánica en lo que refiere a la conformación de mayoría para las decisiones de los asuntos previstos en los incisos b), e) e i), por un lado (mayoría de 2/3), y de los incisos a), c), d), f), g) y h), por el otro (mayoría absoluta).
Por ello, y a los fines de lograr una interpretación que armonice y mantenga la concordancia práctica de ambas premisas, es decir aquellos supuestos para las que se requiere una mayoría de 2/3 de los miembros y aquellos otros para lo que la norma exige una mayoría absoluta, se impone la disquisición de los mismos, asumiendo que se trata de supuestos diferentes entre sí pero igualmente operativos. Caso contrario, sucedería que la segunda premisa quedaría subsumida en la primera y ésta anularía aquella.
En ese marco, y tratándose de un cuerpo legislativo compuesto por nueve (9) miembros, el requisito de obtención de una cantidad de votos superiores a la mitad (mayoría absoluta) se cumplimenta con, al menos, cinco (5) votos positivos.
Ahora bien, el tema relacionado con cuál mayoría es más conveniente en un sistema democrático, la valoración sobre si las dos terceras partes o la mayoría absoluta-o incluso otro tipo de mayoría-, es atribución del poder constituyente municipal.
En otras palabras, quien tiene la facultad dentro del sistema democrático de determinar qué mayoría debe requerirse para la creación de un nuevo tributo es el poder constituyente. A tal poder le corresponde entrar en tales valoraciones. Como ha reiterado la CSJN “los jueces no pueden opinar sobre el modo en que se ejercitan las facultades de otros poderes, pero deben establecer sus límites” Fallos: 330:3160..
En el caso de autos, y con una mirada provisional de la cuestión, entiendo que la mayoría absoluta –exigida por el art. 69 inc. h) y párrafo final de la Carta Orgánica Municipal- fue alcanzada al tratar la segunda lectura del proyecto de referencia ya que, más allá de que el concejal San Martín hubiera o no votado positivamente, existieron cinco (5) votos afirmativos, es decir, una cantidad que sobrepasa la mitad de los integrantes del cuerpo y de los que se hallaban presentes en la sesión aludida.
Con base en ello, entiendo que no se ha acreditado verosimilitud en el derecho invocado y, consecuentemente, propondré el rechazo de la cautelar solicitada por el edil accionante.
Asimismo cabe agregar que la interpretación que propicio en cuanto a la conformación de la mayoría y de la decisión del órgano legislativo -por cierto, reitero, totalmente preliminar-, no implica equiparar la mayoría absoluta con la mayoría simple prevista en el Reglamento Interno del Concejo Deliberante (art. 103) –norma que no aparece publicada en el sitio oficial de dicho cuerpo y, por ende, no ha podido ser analizada hasta el momento por este MPF-, pues ese último tipo de mayoría aparentemente se lograría con una cantidad de votos superior a cualquier otra opción independientemente del porcentual o fracción que obtuviere sobre el total de miembros o de los presentes o, en su defecto, y siempre sujeto a lo que establezca el citado reglamento, con una cantidad de votos que rebase la mitad del total de los presentes.
-III Por los motivos expuestos propicio a V.E. se rechace el pedido suspensión de la Ordenanza N° 2868/24.
FISCALÍA, 10 DE JUNIO DE 2024.
