La Justicia argentina habilitó en nueve casos el uso del esperma de una persona fallecida para la realización de técnicas de fertilización humana asistida. Sobre el tema persiste el vacío legal que no llegó a saldar el Nuevo Código Civil y Comercial, pero hay un proyecto de ley para su regulación que espera ser tratado.

Por María Alicia Alvado

En los últimos 12 años la Justicia argentina dictó nueve fallos autorizando prácticas de fecundación pos morten (FPM), es decir, habilitando el uso del esperma de una persona fallecida para la realización de técnicas de fertilización humana asistida (TFHA), como ocurrió con el hijo de la actriz española Ana Obregón.

Sobre el tema persiste el vacío legal que no llegó a saldar el Nuevo Código Civil y Comercial (CCYC), tras lo cual no han prosperado diferentes proyectos que pretendían legislar la cuestión.

Hoy el único proyecto con estado parlamentario fue presentado por la diputada Mara Brawer y, a diferencia de lo que preveía el Anteproyecto de Reforma del CCyC, regula no sólo la transferencia de embriones conformados con gametos del fallecido sino también de espermatozoides u óvulos de un titular fallecido.

La cuestión de la FPM ocupó las primeras planas a mediados de abril pasado, después de que Ana Obregón diera a conocer que nació una nieta a partir de un embrión generado con el semen de su hijo fallecido en 2020.

La abogada especializada y docente de derecho de familia y sucesiones en la Universidad de Buenos Aires (UBA) Sabrina Silva explicó a Télam que la FPM es una TRHA que "se realiza con posterioridad a la muerte de una de las personas que concurren a estas técnicas con la voluntad de ser progenitores", pero "a diferencia de la práctica no post mortem -en la que ambos expresan la voluntad de forma concomitante-, acá eso se difiere".

De los 12 fallos sobre fecundación pos morten desde 2011, seis disponen sobre semen criopreservado, cuatro sobre embriones criopreservados y dos sobre la extracción compulsiva de semen a un hombre fallecido

Hasta ahora, en Argentina los reclamos judiciales corresponden a las mujeres sobrevivientes de parejas cisgénero heterosexuales que solicitaron "tanto la transferencia de embriones criopreservados como la inseminación intrauterina del semen (del fallecido) en su cuerpo", detalló.

Pero podría darse el caso de que el solicitante fuera un hombre respecto a los óvulos criopreservados de su pareja muerta o de embriones de los que es cotitular con ella, lo que requeriría después de otra TRHA que es la gestación por sustitución -tampoco regulada- y que se viene autorizando vía judicial.

"Acá no ha habido casos como el de Ana Obregón o como otro que llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos el año pasado, en los cuales la persona que pide la autorización judicial no es la misma que mantenía un proyecto parental con el fallecido", dijo Silva.

En los dos casos europeos se mencionó el material genético de los hijos de las peticionantes que invocaron un "derecho a ser abuelas" para que sean implantados y den lugar al nacimiento de un bebé.

Silva explicó que "los casos se judicializan" ante la negativa del centro de fertilidad al que se solicita la práctica, que se rehúsa "porque la persona en vida no consintió", es decir, no dejó un consentimiento informado respecto a qué hacer con sus gametos o embriones con posterioridad a su muerte.

O si lo hizo, no incluyó el uso con fines reproductivos por parte de su conviviente o cónyuge como destino viable.

"La característica general de las TRHA es que se requiere el consentimiento previo a cada una de esas prácticas, que tiene que ser actualizado. Hoy está regulado (sólo) considerando que las personas que concurren están vivas", señaló.

A su turno, el director médico de la clínica Halitus de fertilidad, Rodolfo Agustín Pasqualini, sostuvo que para los centros como el que dirige "es un tema álgido y complejo porque estamos en el medio entre el deseo de la persona y su realización" que implica "suponer que la persona fallecida estaba de acuerdo" -cuando no lo dejó expresado- y que esa suposición sea convalidada por la justicia, sin lo cual "estamos atados de pies y manos".

"En nuestros consentimientos informados para la criopreservación de óvulos, embriones o semen, agregamos un ítem sobre qué hacer en caso de separación y otro sobre cómo actuar en caso de fallecimiento", contó a Télam.

Este último ítem también está contenido en el caso de personas que preservan sus gametos sin estar en pareja o en un proyecto parental.

"La realidad es que más allá de estar firmado en los consentimientos, en los pocos requerimientos que tuvimos siempre recurrimos al fallo (confirmatorio) de un juez para estar tranquilos que la decisión está analizada de varios puntos porque tiene consecuencias legales respecto de herencias y cuestiones económicas", dijo.

El primer caso ocurrió en 1999
La primera sentencia judicial sobre FPM de la que se tiene registro en la Argentina tuvo lugar en 1999, cuando una mujer española cuyo marido falleció mientras estaban de luna de miel en Buenos Aires, solicitó la extracción de semen del cuerpo con el objetivo de intentar un embarazo vía TRHA en España, donde ya era legal.

Los 12 fallos de la Justicia argentina
De los 12 fallos sobre fecundación pos morten desde 2011, seis disponen sobre semen criopreservado, cuatro sobre embriones criopreservados y dos sobre la extracción compulsiva de semen a un hombre fallecido.

"Hemos tenido dos situaciones: la primera es un paciente con muerte cerebral por un accidente ante lo cual el otro (integrante de la pareja) pide utilizar los gametos congelados previamente o que se le extraigan espermatozoides por biopsia de testículo; y la segunda es una persona enferma de cáncer que sabe que va a ocurrir una fatalidad y deja congelado semen u óvulos o embriones disponiendo que el otro lo pueda utilizar en caso de fallecimiento", agregó.

Entre los nueve fallos favorables se cuentan los únicos dos que versan sobre la extracción compulsiva de semen a un hombre fallecido: uno fue dictado en 2016 vinculado a uno de los 11 muertos en un accidente en el barrio porteño de Flores; mientras que el otro fue dictado por la justicia mendocina en 2014.

"Estos dos fallos son anteriores a la vigencia del nuevo CCyC, es decir con un marco normativo completamente distinto al que corresponde al código reformado, con todo lo que esto implica en cuanto a disposiciones sobre el propio cuerpo, derechos del paciente y el consentimiento informado como un acto personalísimo que no se puede representar ni sustituir excepto en caso de riesgo de vida", indicó.

"La realidad es que más allá de estar firmado en los consentimientos, en los pocos requerimientos que tuvimos siempre recurrimos al fallo (confirmatorio) de un juez para estar tranquilos que la decisión está analizada de varios puntos"
Rodolfo Agustín Pasqualini

Por eso "no es esperable que se produzcan más fallos" como aquellos, aunque "una cosa es autorizar la extracción compulsiva y otra es la autorización para transferir ese semen", dos prácticas que implican trámites judiciales distintos.

Entre los fallos favorables, sólo uno basa su decisión en la preexistencia de un consentimiento explícito, mientras que en los otros, si bien no hubo consentimiento expreso del titular del material genético, la Justicia recurrió a las nociones de "consentimiento presunto" o "consentimiento por representación" como "dos formas de reconstruir una suerte de consentimiento".

Por otro lado, sólo una de las sentencias que admitieron la FPM incluyeron consideraciones sobre los derechos filiatorios y sucesorios del eventual niño o niña que nazca como consecuencia de esa técnica.

"El anteúltimo se expide también en materia filial para que, en caso de que nazca una persona con vida, se reconozca ese vínculo jurídico entre progenitores e hijos sin necesidad de ser nuevamente judicializado", concluyó.

QUÉ DICE EL ÚLTIMO PROYECTO DE LEY PRESENTADO
La diputada Mara Brawer (Partido Justicialista) presentó recientemente un proyecto de ley para regular la fecundación pos mortem (FPM), que establece que estas Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) sólo podrán llevarse adelante en caso que la persona fallecida haya autorizado expresamente el uso con fines reproductivos de su material genético con posterioridad a su muerte y que estas prácticas se implementen antes de transcurrido un año del deceso.

En diálogo con Télam, Brawer aseguró que más allá de esta iniciativa sobre la FPM, hace falta "una ley integral que proteja a los embriones no implantados, al personal de la salud y a las familias que recurren a las TRHA" para saldar una "deuda que quedó pendiente al momento de sancionar el nuevo Código Civil y Comercial".

"Necesitamos este avance legislativo porque hay un vacío legal y todo vacío legal desprotege. Es ahí donde se generan conflictos que luego se judicializan. La ciencia avanza a pasos agigantados y es nuestra obligación como legisladores trabajar en estos nuevos desafíos", dijo Brawer a Télam.

Puntualmente, la iniciativa sobre FPM "expresamente prohíbe la extracción post mortem de material genético, pero no impide la implantación (de embriones o gametos) posterior a la muerte de una de las personas donantes, en el caso de que ésta haya firmado un consentimiento libre e informado sobre el destino del embrión criopreservado".

El proyecto de ley presentado en mayo supone incorporar un nuevo artículo al CCyC bajo el número "561 bis" que establezca que "el fallecimiento de una persona, mientras no se haya producido la inseminación de (sus) gametos o transferencia de (sus) embriones, equivale a la revocación del consentimiento oportunamente prestado".

Y añade que esto no rige para quienes hayan tomado la previsión de consentir "en el correspondiente consentimiento informado o en un testamento que sus gametos o los embriones criopreservados sean utilizados por su cónyuge o conviviente después de su fallecimiento" y si "la inseminación de gametos o la transferencia del embrión se produce dentro del año siguiente al deceso".

Además establece que "queda prohibida la extracción post mortem de material genético" y modifica el artículo 2279 del CCYC para incorporar entre las personas que pueden suceder a otra "las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida".

"El proyecto mantiene la regla básica de negar la posibilidad de utilizar gametos o embriones sin la correspondiente actualización del consentimiento previo, libre e informado pero propone una excepción denominada FPM; estableciendo que solamente existe vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de fertilización humana asistida y la persona fallecida si ésta ha prestado un consentimiento expreso a la utilización de sus gametos o embriones post mortem y si el embarazo se produce dentro del año siguiente a su fallecimiento", se explica en sus fundamentos.

Y sostiene que "en caso de que se cumplan ambos requisitos, por supuesto, el niño/a que nazca de ese procedimiento tendrá derechos sucesorios como hijo/a de la persona fallecida".